借腹生子，如果发生争议，孩子应该归谁所有近日，这样一场因“请人代孕”而引发的抚养权争夺战在福建省厦门市思明区人民法院上演。

  女方起诉主张孩子应该归她，并要求男方支付每月3000元的抚养费，直至孩子年满18岁；而男方则辩称，双方只是代孕关系，他出钱请她生孩子，理所当然拥有孩子的抚养权。日前，思明区法院审结此案，判决孩子抚养权归女方，男方需承担64万元的抚养费。

  老年丧女 请人代孕

  张三（化名）是一家电子公司的老板，名下拥有多处房产，他投资开办的公司每年纳税就有30多万元，是个令人称羡的企业家。他原本还有个羡煞旁人的家庭。他与妻子相识于大学阶段，婚后两人幸福美满。婚后一年，妻子生下一个女儿。这个女儿更是他们的骄傲：“多才多艺，拉得一手好小提琴。成绩也不错，中考时还高分考入厦门一所知名重点中学。”一切看起来都往好的方面发展。

  然而，人生常有不如意。2004年，张三的女儿遭遇车祸，被撞成植物人。“经过三年的治疗，却回天乏力，最终不治身亡。”谈起往事，张三仍然悲痛不已。正是因为失去了孩子，张三才会想再要一个孩子。但是，“妻子已经年近半百，不适合再生育了。”

  对孩子的迫切希望让张三想到了通过代孕中介实现“延续香火”。因此，在中介的介绍下，他认识了晓玲（化名），请她帮忙代孕。

  “当时说好代孕期间生活费是每月5000元，抱小孩时再付20万元，不过没有签书面合同，只是口头约定。”按照张三的说法，晓玲和他开始交往后不久，就以“无法保证生了小孩能拿到钱”为由，不时哭闹。

  为了使代孕顺利进行，张三抵不住晓玲的“再三哭闹”，在经济上慷慨解囊，“后来每月生活费改为1.5万元，先后至少给了20多万元现金。”

  争夺孩子 闹上法庭

  2012年3月，晓玲生下了非婚生女儿芳芳（化名）。孩子出生后，张三夫妻兴高采烈，认为“后继有人”。很快地，二人找到晓玲要孩子。他们认为，既然是“代孕”，晓玲也收了钱，生了孩子当然应该归付钱的一方。

  但是，母性使然。看到小孩的天真模样，晓玲动心了，她拒绝将孩子交给张三夫妇，并否认自己是“代孕”的，称孩子是她与张三的情感结晶，跟她存在直接血缘关系，认为孩子应该留在自己身边。就这样，孩子的归属迟迟没有定论。

  张三夫妇几次三番找晓玲，试图“沟通”。但是晓玲的态度很坚决。对此，张三很愤怒。他觉得晓玲作为“代孕妈妈”，却违反“代孕”协议，想把孩子留在身边，目的只有一个，就是利用孩子敲诈钱财。在产后的第三天，他决定向晓玲停止“物质支持”，他不仅没有再给晓玲每个月1.5万元的生活费用，“对孩子的奶粉钱都不闻不问。”

  在几次要求“要回”孩子未果的情况下，张三甚至觉得“孩子不是自己的骨肉”，要求对孩子进行亲子鉴定。因为他怀疑晓玲和其他男人有亲密关系。不过，亲子鉴定的最终结果表明，这个非婚生女与张三有血缘关系，同时，与晓玲也有血缘关系。也就是说，孩子是他们两个人的。

  在被停止“物质供应”的情况下，晓玲独立抚养孩子。但由于之前的“代孕”协议，她很早就辞掉工作，没有经济收入。在日趋捉襟见肘的情况下，她将张三告上了法庭，要求获取孩子的“抚养费”。

  法庭宣判 孩子随母

  面对晓玲的指控，张三显然“有备而来”。他自认为“自己和妻子受过良好的高等教育，有一定的物质基础，家庭条件优越”，因此他要求法官将孩子判由自己抚养，因为孩子跟着他能够有更好的成长条件。

  而晓玲不依不饶。她强调，孩子是自己亲生的，她只想自己抚养。最重要的是，孩子目前刚出生不久，还在哺乳期，需要妈妈母乳喂养，不宜离开母亲。同时，晓玲还请求法官判令张三支付抚养费64万元。

  在庭审过程中，法官认为，根据法律规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。

  本案中，原、被告对非婚生子女都有抚养的权利和义务，但是，哺乳期的子女以跟随哺乳的母亲抚养为宜，被告应当支付非婚生子女的部分生活费、教育费直至孩子独立生活为止。

  法官还解释说，根据被告的经济水平及厦门市的生活水平，原告要求被告支付非婚生子女的抚养费每月3000元，计至孩子成长至18周岁总计64万余元，有事实与法律依据，依法应予以支持。

  最终，法官判定将非婚生子女判决给晓玲抚养，张三需支付给晓玲抚养费64万元至以非婚生子女名义开立的银行账户。同时为了保证金额全部用于抚养孩子成长，晓玲可每月支取3000元，张三有权对孩子抚养费的使用情况进行必要监督；晓玲当月支取的抚养费如超过3000元，应征得张三的同意。

  ■法官说法

  代孕协议不受法律保护

  在本案中，张三一直“咬定”自己与晓玲之间存在“代孕”协议，因此孩子应该由自己抚养。对此，记者采访了思明区法院民一庭法官俞伟强。

  俞伟强认为，从本案的案情来说，仅从张三提交的证据来看，尚无法明确认定是“代孕合同”。即便双方在现实中签订“代孕合同”，其法律效力仍然无效。

  代孕合同，即为代孕方与求孕方约定在代孕中双方权利义务的有偿合同。目前我国法律没有对代孕合同作出明确规定，但卫生部于2001年颁布实施的《人类辅助生殖技术管理办法》中规定：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”根据该规定，禁止实行代孕技术，只允许采用人类辅助生殖技术通过妻子的子宫进行怀孕。

  从生育权和亲权的角度来看，目前受法律保护的生育权主体仅限于缔结了婚姻关系的夫妻。合法的生育应以结婚登记并办理准生证为条件。代孕方将基于血缘关系的亲权通过代孕合同转移给求孕方，违反了亲权专属于父母，不得让与、继承或抛弃的原则。从代孕合同的本质来看，是将代孕方的子宫作为“物”来出租使用，将孩子作为商品交易的对象。以上两方面均反映出代孕合同有违公序良俗、社会公德的一面，与合同法的基本原则相违背，应属无效。

  ■现象调查

  代孕妈妈按姿色标价

  记者调查发现，厦门有多家代孕中介公然在网络上招聘代孕妈妈，寻求代孕需求者，并声称只要付得起钱“包成功”。

  此类“借腹生子”的中介机构很多。最近，多家“代孕”网站频频亮相，公开招募“代孕志愿者”和“生子需求者”。近日，记者在网上搜索“厦门代孕”，很快就找到了几家代孕中介。一家代孕中介甚至承诺，可以找年轻漂亮的大学生做代孕妈妈，让客户“挑到满意为止”。

  还有一个“厦门代孕网”，该网站自称要帮厦门不孕夫妇实现孕育后代的梦想，提供“泰国代孕”和“美国代孕”，也提供“试管婴儿、人工授精、性别筛选”等多项服务。他们还声称，会签署专业的“代孕合作协议”。

  记者还看到一个“厦门代孕中介、厦门代孕妈妈”的广告帖子，其声称“已经成功帮助无数不孕夫妇顺利得子”、“包成功”、“可以由您决定包男孩、包女孩，或龙凤胎、双胞胎”。

  不过，法官指出，这些服务全是违法的，而购买这些服务全都不受法律保护。

  除此之外，记者还发现了“厦门代孕妈妈”、“福建代孕网”等众多同类网站。从这些代孕网站上的内容来看，代孕需求者可以提出对代孕妈妈的具体要求，包括身高、体重、血型、学历、视力等，甚至还可以挑选代孕妈妈的外貌，主要分为“一般”、“漂亮”和“非常漂亮”三类，价格也相差甚远。中介称，代孕妈妈年轻漂亮、学历高的年薪可达20万元。

  在宣称可以提供代孕服务的同时，这些代孕中介网站也在自己的网站上公开招聘代孕妈妈，待遇从6万元至20万元不等。其中，通常代孕公司招聘代孕妈妈会给年薪8万元至12万元的佣金，而年轻漂亮、学历高的能拿到20万元年薪。

  ■记者观察

  借腹生子 两难困境

  据了解，“借腹生子”引发的民事纠纷近来不断。为防止法律纠纷和伦理危机，卫生部出台了《人类辅助生殖技术管理办法》，禁止实施任何形式的代孕技术，从而在法律层面堵截了“借腹生子”。

  但是，目前如何查处此类现象发生争议后，孩子应该归哪一方所有还有，关于孩子的权责如何分配法律上仍然存在空白。

  “这是一个两难的困境。”厦门大学法学院教授黄健雄说，一方面借腹生子违反社会伦理道德，而另一方面，不孕症又是客观存在的事实，根据世界卫生组织上世纪80年代的一次调查统计，世界上的不孕患者人数为8000万至1.1亿人。这些不孕夫妇“圆梦”的需求也是客观存在的。

  由于代孕协议不受法律保护，所以一旦借腹生子的双方发生争议或者出现反悔的情况，就不能按协议约定来解决问题，只能根据法律的规定来处理。

  黄健雄认为，如果代孕者提供卵子，那些不具有委托妻子基因的孩子，由于只具有委托丈夫的基因，因而在法律上属于“非婚生子女”。

  而根据婚姻法的规定：非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。因此，像本案被告作为孩子的生父负有法定抚养义务，孩子的抚养权参照婚姻法的规定执行，哺乳期的孩子通常应归母亲。

  那么代孕妈妈有哪些权利对此，黄健雄认为，虽然代孕被看作是代孕妈妈“出租”子宫以获取报酬，本质上属于出卖身体器官的使用权，但孕母和孩子之间依然具有亲子关系。在法律关系上，代孕妈妈与所生的小孩属于自然血亲下的母子关系，其享有作为母亲对儿女的所有权利，也应尽到作为母亲应尽到的义务。

来源人民法院报 记者 郑金雄